¿Venezuela promueve o bloquea la inversión extranjera?

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¿Venezuela promueve o bloquea la inversión extranjera?;

 por Anabella Abadi y Carlos García Soto

Por Anabella Abadi M. | 10 de diciembre, 2014

0. ¿Qué fue lo que se aprobó? En el marco de la Ley Habilitante, el presidente Nicolás Maduro aprobó una nueva Ley de Inversiones Extranjeras (G.O. Nº 6.152 extraordinario del 18/11/2014), con el objeto de promover “un  aporte  productivo  y diverso  de  origen  extranjero  que  contribuya  a  desarrollar  las potencialidades  productivas  existentes  en  el  país” (artículo 1). Si bien la nueva norma incluye términos como “transferencia tecnológica”, “reinversión” y “responsabilidad social”, también incluye otros como “fiscalización” y “multa”. Es decir, la nueva norma más que promover la Inversión Extranjera Directa (IED), presenta importantes desincentivos para potenciales inversionistas, los cuales pueden resultar incluso sancionados con ocasión de su inversión.

1. ¿Qué planteaba la Ley de Promoción y Protección de Inversiones de 1999? El 22 de octubre de 1999 se publicó el Decreto Ley de Promoción y Protección de Inversiones (G.O. Nº 5.390 extraordinario del 18/11/2014) aprobado por el Presidente Chávez vía Ley Habilitante, con el objeto de “proveer a las inversiones y a los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, de un marco jurídico estable y previsible” (artículo 1).

Según lo previsto en ese Decreto Ley, “las inversiones internacionales [tendrían] derecho a un trato justo y equitativo (…) y no [serían] objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias” (artículo 6). Además, siguiendo el artículo 301 de la Constitución, que establece que “la inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional”, el artículo 7 del Decreto Ley de 1999 establecía que “las inversiones y los inversionistas internacionales [tendrían] los mismos derechos y obligaciones a las que se sujetan las inversiones y los inversionistas nacionales en circunstancias similares”.

La Ley de Promoción y Protección de Inversiones de 1999 también contemplaba que “la República [podría] celebrar contratos de estabilidad jurídica, con el propósito de asegurar a la inversión la estabilidad de algunas condiciones económicas en el tiempo de vigencia de los mismos”, como los regímenes de impuestos y promoción de exportaciones, así como beneficios o incentivos específicos que el Estado hubiese establecido para promover las inversiones (artículo 17).

Sin embargo, según Eugenio Hernández-Bretón, profesor de Derecho Internacional Privado y Primer Vicepresidente de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, “la Ley de Promoción y Protección de Inversiones ha carecido de vigencia práctica. No conocemos de experiencias en cuanto a la celebración de contratos de estabilidad  jurídica” (“La inversión extranjera a finales de 2012”, en Anuario de Derecho Público, Centro de Estudios de Derecho Público de la Universidad Monteávila, N° 6, 2012).

2. ¿Cuáles ha sido los resultados? El modelo económico impulsado por el Gobierno Central de Venezuela en los últimos 16 años, ha mostrado un claro rechazo a la propiedad privada y ha promovido el control gubernamental del aparato productivo nacional mediante la planificación central, los controles administrativos (controles de precios, fiscalizaciones, entre otros), expropiaciones y el aumento de la participación pública en la economía. En consecuencia, no se ha promovido la inversión privada, nacional o extranjera.

No sorprende que Venezuela sea reconocida como la octava peor economía para hacer negociosen el mundo y la peor de la región y la décimo cuarta menos competitiva del mundo.

Y si bien es cierto que –según cifras del Banco Mundial- la IED recibida por Venezuela creció 41,2% entre 1998 y 2013, la recibida por Latinoamérica y El Caribe creció 175,3%. Aún más, entre 1983 y 1998, la IED recibida por Venezuela acumuló un crecimiento de 5.696,5%, mientras que la recibida por la región sumó 1.347,4%. Es decir, han mermado considerablemente los flujos de inversión extranjera que venía recibiendo Venezuela.

Según cálculos de la CEPAL, en 15 países de América Latina y el Caribe los ingresos por inversión extranjera disminuyeron 23% en los primeros 6 meses de 2014. En el caso venezolano,la caída fue de 54%.

3. ¿Qué plantea la nueva Ley de Inversiones Extranjeras? Con la aprobación de la nueva Ley de Inversiones Extranjeras, queda derogada la Ley de Promoción y Protección de Inversiones de 1999. Si bien se esperaría que una norma de este corte promoviera la IED, la norma se traduce en mayores controles, restricciones y desincentivos para los actuales y potenciales inversionistas.

4. Aumentan los costos de entrada al mercado. Se prevé que al menos 75% del “valor constitutivo de la inversión extranjera” debe estar compuesto por “equipos, insumos u otros bienes o activos tangibles” (artículo 23); que para “obtener el registro de una inversión extranjera”, se deben hacer aportes mínimos de US$ 1 millón o su equivalente en divisas, a la tasa de cambio oficial vigente (artículo 24), y que “la inversión extranjera deberá permanecer en el territorio de la República por un lapso mínimo de cinco (5) años” (artículo 25). Es decir, resulta costoso invertir en Venezuela, de modo especial cuando no hay garantías –sobre todo jurídicas- para los potenciales retornos de la inversión.

5. Más trámites. El artículo 39 del nuevo Decreto Ley establece que los inversionistas extranjeros serán aquellas personas jurídicas que se acrediten como tal frente al Estado venezolano. Además, el artículo 40 establece que las empresas nacionales receptoras de inversión extranjera, empresa extranjera o Gran Nacional deben obtener un Certificado de Calificación de Empresa que las acredite como tal. Recordemos que en la derogada Ley del 1999 se establecía que “las inversiones internacionales no requerirán de autorización previa para realizarse, excepto en los casos en que la ley expresamente así lo indique” (artículo 7). Vale decir que antes de la aprobación de la Ley de IED, Venezuela ya era reconocida –por el Banco Mundial- como la octava economía con más trabas para abrir un negocio, ya que se necesitaban, en promedio, 17 trámites y 144 días para iniciar un negocio.

6. Mayores controles. El artículo 31 del Decreto Ley establece 13 “condiciones generales” que deberá cumplir toda inversión extranjera. Si bien parece lógico que se prevea que los inversionistas extranjeros contribuyan con la producción de bienes y servicios –para el consumo interno y exportación- y con el desarrollo económico nacional, el Decreto Ley establece controles adicionales que pueden desincentivar la actividad del sector. Por ejemplo, los inversionistas extranjeros deberán participar en las políticas dictadas por el Ejecutivo Nacional para el desarrollo de proveedores locales; deberán establecer relaciones con universidades y centros de investigación, pero bajo la tutela del Ministerio de Comercio; y sus actividades deben “responder  a  los  objetivos  de  la  política  económica nacional”. Aún más, se ven obligados a suministrar cualquier información requerida por Cencoex. Vale recordar que el artículo 15 de la derogada Ley de 1999, prevé el establecimiento de “condiciones favorables para las inversiones y los inversionistas”.

7. Fiscalización, infracciones y sanciones. Los artículos 43 al 47 del Decreto Ley establecen los mecanismos de fiscalización por parte del Cencoex y sancionatorios por parte del Ministerio de Finanzas, en caso de incumplir lo previsto en la norma. Las multas pueden ser de entre 1.000 y 100.000 unidades tributarias, las cuales se incrementarían en 100% en caso de reincidencia. Resalta que tales normas resultan excesivamente amplias e indeterminadas, lo cual implica importantes riesgos para la seguridad jurídica de los inversores.

8. No más arbitrajes internacionales. De por sí, para hacer cumplir un contrato a través de los mecanismos legales formales en Venezuela se requieren –en promedio- 30 trámites que implican 610 días y llegan a costar 43,7% del monto del reclamo. Además, en Venezuela se requieren 4 años, en promedio, para recuperar una deuda, lo que termina generando costos de hasta 38% de las propiedades del deudor. Pero además, en el marco del Derecho Internacional, el artículo 5 de la Ley de IED establece que “las inversiones extranjeras quedarán sometidas a la jurisdicción de los tribunales de la República” y el Estado venezolano podrá “participar y hacer uso de otros mecanismos de solución de controversias construidos en el marco de la integración de América Latina y El Caribe”. Con esto los inversionistas extranjeros se ven sometidos principalmente a las decisiones de las autoridades judiciales venezolanas, por lo que en caso de un desacuerdo el Estado venezolano pasaría a ser demandante o demandado, y juez. Esto limita la seguridad jurídica de los inversionistas, desincentivando aún más sus actividades en el país. Recordemos que ya el 24 de enero de 2012, Venezuela se había retirado oficialmente del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), instancia del Banco Mundial cuyo propósito principal es proporcionar medios para la conciliación y el arbitraje de diferencias relativas a inversiones internacionales.

9. El Estado controlará (aún más) sectores estratégicos. Según el artículo 21, “el Estado se reserva el desarrollo de sectores estratégicos conforme al interés nacional”. Vale decir, se excluyen a inversionistas venezolanos, tal y como preveía el artículo 7 de la derogada Ley de 1999. El carácter estratégico de un sector podría ser decidido de manera arbitraria por el Gobierno Central, generando incertidumbre a los potenciales inversionistas. En los últimos 15 años hace han ejecutado múltiples nacionalizaciones por considerarse estratégicas, como la de la industria decemento, la siderúrgica Sidor, Cantv y el sector eléctrico y los campos petroleros de la Faja del Orinoco, que son precisamente áreas en las que se necesitan importantes inversiones y en las que, por tanto, convendría la participación de inversionistas extranjeras.

10. Aumentan los costos de salida del mercado. Si se vende una empresa receptora de inversión extranjera a inversionistas nacionales, “los  inversionistas  extranjeros  tendrán derecho  a  remesar  al  país  de  origen  la  inversión  extranjera registrada” (artículo 37). Pero “en el caso de liquidación de la empresa, se podrá remesar al extranjero hasta el ochenta y cinco por ciento (85%) sobre el monto total de la inversión extranjera”. Sin embargo, el Decreto Ley prevé que el Ejecutivo Nacional podría detener la repatriación de capitales  “cuando se susciten circunstancias extraordinarias de carácter económico y financiero que afecten gravemente la balanza de pagos o las reservas internacionales del país, o que en definitiva, se vea afectada la seguridad económica de la Nación” (artículo 38). El Gobierno Central debería crear incentivos para que los inversionistas quieran entrar y quedarse en el país, y no aumentar los costos de liquidación de los negocios. Aumentar los costos de salida del mercado puede, en última instancia, ahuyentar a potenciales inversionistas.

00. ¿Qué podemos esperar? Venezuela atraviesa una difícil situación de escasez de divisas, ya que 96% de ellas provienen de la actividad petrolera y el precio de la cesta venezolana ha caído de manera estrepitosa en los últimos 6 meses. Ya el Presidente Maduro reconoció que Venezuela necesita financiamiento internacional para cubrir la caída de sus ingresos petroleros, pero a Venezuela le resulta particularmente costoso endeudarse dados los actuales niveles de riesgo país. Por tanto, aumentar los niveles de inversión extranjera directa (IED) garantizaría mayores recursos y permitiría impulsar el desarrollo productivo del país.

Sin embargo, el actual ordenamiento jurídico nacional genera pocos incentivos a la inversión privada, nacional y extranjera, por lo que el Gobierno Central debe comenzar a tomar medidas para cambiar esta situación. Es indispensable generar un ambiente de confianza en el que se cumplan los acuerdos y se disminuyan de manera efectiva las trabas burocráticas. Además, se debe reconocer a los inversionistas extranjeros como aliados y darles claras garantías de protección de sus derechos, de modo tal que sus inversiones puedan representar un verdadero motor para la economía y el desarrollo.

Como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en una sentencia de 14 de febrero de 2001, caso Fermín Toro Jiménez y otro cuando analizaba la Ley de Promoción y Protección de Inversiones de 1999: “es obvio que la seguridad jurídica, como fin esencial de un Estado de Derecho y de Justicia, es un “valor social” que beneficia a todos cuantos cohabitan en un determinado territorio, en tanto permite saber con certeza las reglas que rigen todas las actividades de los distintos elementos que constituyen el Estado. No puede haber seguridad jurídica cuando las reglas en referencia no poseen una permanencia racional en el tiempo. En materia económica la seguridad jurídica posee especial importancia, puesto que, como es sabido, los capitales –nacionales y extranjeros- sólo se asientan y desarrollan en los estadios que aseguran esa permanencia de las reglas en períodos racionales de tiempo. Por ello el Decreto Ley de Promoción y Protección de Inversiones, tiene como objetivo primordial establecer un marco normativo estable que brinde seguridad jurídica a la actividad económica, abierto a las inversiones extranjeras y garantizando que tanto extranjeros como nacionales se regirán bajo las mismas condiciones, tal como así lo prevé la Exposición de Motivos del Título VI “Del Sistema Económico” de la Constitución vigente”.

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Carlos García Soto es abogado de la Universidad Monteávila, Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Profesor de la Universidad Monteávila.